广东省高级人民法院
民事判决书
    (2008)粤高法民三终字第154号
    上诉人(原审被告)：宁波云峰文具有限公司。住所地：浙江省宁波市宁海县西店工业区。
    法定代表人：高建永，总经理。
    诉讼代理人：黄旭明，浙江甬泰律师事务所律师。
    被上诉人(原审原告)：旗标文具(深圳)有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区龙岗镇南约村联合工业区。
    法定代表人：邱冬文，董事长。
    诉讼代理人：吴秀荣，广东三环汇华律师事务所律师。
    原审被告：宁波市云峰电器有限公司。住所地：浙江省宁波市宁海县西店镇前山岗。
    法定代表人：高建永，该公司总经理。
    原审被告：郑加南，男，汉族，1 971年8月8日出生，住址：广东省潮阳市金浦街道办事处梅东十组。
    上诉人宁波云峰文具有限公司(下称文具公司)因与被上诉人旗标文具(深圳)有限公司(下称旗标公司)、原审被告宁波市云峰电器有限公司(下称电器公司)、郑加南侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院(2006)穗中法民三初字第361号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
    广东省广州市中级人民法院审理查明：广东省深圳市龙岗区龙岗南约旗标实业厂于199 9年4月1 4日向国家知识产权局申请一种名为“订书机(S一7 0 0)”的外观设计专利，该专利于1 99 9年10月9日获得国家授权，专利号为：ZL99 329508．8，专利权人为广东省深圳市龙岗区龙岗南约旗标实业厂。根据该专利的专利登记薄副本记载，该专利权经转让变更后的专利权人为旗标公司，专利权转让登记。目为：2004年8月18日，目前该专利处于有效状态。
    根据该外观设计专利公告上的图片所示，该外观设计专利的特征是：从主视图看，分为三部分：1、订书机压顶的头部。2、订槽的头部。3、底座的头部。底座头部与压顶头部大小基本上是一样的，压丁贝及底座的边缘弧度过度部分比较圆滑。钉槽外围正面是一个三面包围的金属片。从右视图看，压顶及底座的表面是圆滑的。从俯视图看，头部大于后部，中间有一水平分割线。从仰视图、立体图2看，头部略大于后部，底座有一长方形金属片，内有两个圆孔，长方形两侧有镂空式的花纹，长方形下方有两个小的方形。从张开状态图1、2看，底座的前部采用圆滑的弧形设计。从后视图看，有四部分：压柄头部；翘口；弹簧；底座的尾部，尾部采用流线形设计。专利的最显著特征是：1、订书机头部有一块方形的图案，在中间有一横线。2、专利产品压顶及底座边缘是属圆滑形设计，让使用人用起来手感较好。3、订书机底部有一个方形，方形中有两个圆孔，圆孔中有一个图案，方形的左右两边都有花纹，方形下面有两个小方形的槽。
    旗标公司认为文具公司、电器公司、郑加南侵犯其外观设计专利权，向广州市中级人民法院起诉，请求法院判令：1、文具公司、电器公司、郑加南停止侵权；2、文具公司和电器公司连带赔偿44000元，郑加南赔偿6 ooo元；3、文具公司、电器公司、郑加南承担本案诉讼费。
    旗标公司为证明侵权，提供了(2006)南公证内字第11839号公证书。电器公司和文具公司以公证书上记载的“广州市荔湾区草原文具行”与出具收据的单位“草原文化用品有限公司广州销售部”不一致为由否认公证书的真实性。根据公证书上记载：旗标公司于20 06年5月1 7日向广州市南方公证处申请证据保全，同日，旗标公司委托代理人及公证人员来到位于广州市荔湾区黄沙大道24号A7档的广州市荔湾区草原文具行，旗标公司委托代理人以普通消费者的身份购买了云峰牌NO．992 0订书机两盒等商品，并从该商店当
场取得NO：047556的《收款收据》一张，该款订书机的单价为6元。公证人员对上述购买行为予以公证，并出具(2006)南公证内字第11 8 3 9号公证书。公证购买的N0．9920号订书机包装盒上标注“图形+YUNFENG”的商标。上述公证购买的被控订书机(NO．9920)
的外观为：从主视图看，订书机分为三部分：1、订书机压顶的头部。2、订槽的头部。3、底座的头部。头部略大于后部，压顶及底座的边缘弧度过度部分比较圆滑，订槽头部外围正面有一小沟分开。从右视图看，压顶及底座的表面是圆滑的，订槽头部有一小方形圆孔，装订器旁边有一截凸槽沟。从俯视看，头部大于后部，中间有一水平分割线。从仰视、立体看，头部略大于后部，底座有一块长方形的金属，金属内有两个圆孔，长方形两侧有镂空式的花纹，长方形下方有两个小的方形。从张开状态图看，底座的前部采用圆滑的弧形设计。从后视图看，有四部分：压柄头部；翘口；弹簧；底座的尾部，尾部采用流线形设计。
    郑加南是广州市荔湾区草原文具行业主，其确认销售了被控侵权产品+，但抗辩不清楚侵犯专利权。
    文具公司成立于2000年3月2 3日，电器公司成立于1997年7月31日，两公司的经营范围都包括了制造加工文教用品，股东都是高建永和高志忠。电器公司是“云峰”图形、文字及拼音组合注册商标的商标权人，该商标的有效期从2 001年4月28日至2011年4月27日。
    旗标公司为证明文具公司及电器公司共同侵权，还提供了经公证的产品价格表和宣传册，价格表的抬头及落款有文具公司的企业名称及电器公司的印章，该价格表上的商品包括了本案的被控侵权产品，宣传册的封面有电器公司的注册商标及文具公司的企业名称。旗标公司提供了两公司2004年、2005年的年检报告及(2006)穗中法民三初字第80号民事判决书，作为确定赔偿的依据。文具公司和电器公司都不确认生产、销售被控侵权产品。三被告都确认被控侵权产品与专利相近似。
    旗标公司曾于2006年3月16日在广州市中级人民法院起诉本案电器公司等生产销售与本案被控侵权产品型号一致的订书机侵犯其本案专利权，该案经过了二审终审判决，判决电器公司停止侵权，并赔偿经济损失15000元。
    广东省广州市中级人民法院审理认为：关于文具公司和电器公司申请中止本案审理的请求，因文具公司向专利复审委员会请求宣告涉案专利无效所提供的证据不充分，决定不中止本案的审理。
    旗标公司是专利号为ZL9 9 329 508．8、名称为“订书机(S一7 00)”外观设计专利权人，该专利合法有效，应受法律保护。
    旗标公司向法院提供了(2006)南公证内字第11839号公证书，原审法院认为，郑加南是广州市荔湾区文具行的业主，其经营地址为公证书上记载的广州市荔湾区黄沙大道24号A7档，郑加南对公证书上记载的事实无异议，确认销售了被控侵权产品，尽管出具收据的单位与公证书上记载的单位不一致，只能说明郑加南在印章使用等方面存在不规范情况，并不能因此而否定公证书的真实性。确认该公证书的真实性、合法性、关联性。公证购买的被控侵权产品包装盒上有“YUN FENG及图”商标，该商标是文字与图形的组合商标。电器公司是“云峰”文字、拼音及图形组合注册商标的商标权人，将该商标与被控侵权产品包装盒上的“YUN FENG及图”商标相比较，电器公司的注册商标多了“云峰”两字，但这只能说明未规范使用注册商标，并不影响消费者对“YUN FENG及图”商标是电器公司的注册商标的认识，应认定“YUN FENG及图”商标是电器公司使用的商标。参照2002年7月4日《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》的规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表明其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”，在电器公司未能提供相反证据证明自己不是该被控侵权产品“制造者”或“生产者”的情况下，认定电器公司是被控侵权产品的生产者。电器公司否认生产销售被控侵权产品的理由不成立。根据旗标公司提供的文具公司的产品价格表及宣传册反映，产品价格表上盖有电器公司的合同专用章，且有被指控侵权的该型号产品；宣传册上标示了电器公司的注册商标，而文具公司和电器公司的法定代表人相同，股东相同，因此，本院认定文具公司参与了生产销售被控侵权产品。
    根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。  《中华人民共和国专利法实施细则》第二条第三款规定，专利法所称外观设计专利，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。对此，根据专利法的有关规定和司法实践，判断是否侵犯外观设计专利权，一般采取整体观察、综合判断，并以普通消费者的知识水平和认知能力进行评价，看是否造成消费者的误认和混淆作为判断相同或相近似的原则。本案中，应以被控侵权产品对比旗标公司的外观设计专利图片，看两者是否相同或相近似。被控的侵权产品与旗标公司的外观设计的产品均为订书机，两者属于同种类产品。将上述被控侵权产品对比旗标公司的外观设计专利图片，两者属于相近似的外观设计，构成对旗标公司外观设计专利权的侵犯。但由于电器公司在(2006)穗中法民三初字第8 0号案已被判决承担停止侵权和赔偿经济损失等民事责任，因此，旗标公司在本案中主张判令电器公司停止侵权、赔偿损失缺乏法律依据，文具公司作为被控侵权产品的生产、销售者之一，应承担赔偿等民事责任。郑加南为生产经营目的销售原告专利产品，构成侵权，由于郑加南
未能提供其销售的被控侵权产品的合法来源，应承担赔偿损失等民事责任。
    关于赔偿数额的问题，鉴于旗标公司因侵权所受到的损失和文具公司、郑加南因侵权而获得的利润均无证据证明，根据专利的类型、文具公司、郑加南侵权时问的长短、侵权规模、主观恶意程度、后果等具体情节以及旗标公司因制止侵权而支出的合理费用，酌情确定赔偿数额。
    综上，广东省广州市中级人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、  (七)项、  《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、  《中华人民共和国专利法实施细则》第二条第三款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条的规定，判决如下：  一、文具公司在判决发生法律效力之日起，立即停止生产销售侵犯旗标公司ZL99329508．8号外观设计专利权的产品。二、郑加南在判决发生法律效力之日起，立即停止销售侵犯旗标公司ZL993295 08．8号外观设计专利权的产品。三、文具公司在判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿旗标公司经济损失人民币10000元；四、郑加南在判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿旗标公司经济损失人民币5000元；五、驳回旗标公司的其他
诉讼请求。案件受理费2010元，由旗标公司负担663元，文具公司
负担8 98元，郑加南负担449元。
    文具公司不服上述原审判决，以旗标公司为被上诉人向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回旗标公司的诉讼请求。理由为：旗标公司在申请本案外观设计专利之前，已有其他企业制造销售该外观设计产品，并且在香港贸易发展局公开出版的《礼品奖品文具(译文)》杂志上发表，已成为公知技术。文具公司取得新证据后向国家知识产权局专利复审委申请宣告该专利无效，现该专利已被宣告全部无效。
    被上诉人旗标公司二审答辩称：被控侵权产品包装上有电器公司的注册商标，文具公司盖章的产品价格表上有该型号的被控侵权严品，文具公司、电器公司存在共同侵权事实。
    本院经审理查明，原审法院查明事实基本属实，本院予以确认。
    二审期间，文具公司向本院提交国家知识产权局专利复审委员会第10536号《无效宣告请求审查决定书》，其上记载专利复审委员会于2 007年9月29日决定，并于2007年10月9日发文，宣告专利号为ZL99329508．8、专利权人为旗标公司的本案专利权全部无效。旗标公司经质证，对该证据的真实性没有异议。
    本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，一审庭审结束后新发现的证据是《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，属于二审程序中的新的证据。国家知识产权局专利复审委员会第1 05 36号《无效宣告请求审查决定书》于2007年9月2 9日作出，于2007年1 0月9日发文，时间均在一审庭审结束后，属于二审程序中新的证据。
    《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定，  “宣告无效的专利权视为自始即不存在”。对专利权人的保护，应以专利权的有效存在为前提和基础。由于国家知识产权局专利复审委作出上述决定，旗标公司在本案中据以主张权利的外观设计专利权，即专利号为ZL99329508．8的专利权已被宣告全部无效，该专利权应视为自始即不存在。旗标公司关于文具公司、电器公司、郑加南侵犯其外观设计专利权的主张，因旗标公司丧失权利基础而不应支持。文具公司上诉理由成立，本院予以支持。
    综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、  《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第(二)项，判决如下：
    一、撤销广东省广州市中级人民法院(2 006)穗中法民三初字第361号民事判决；
    二、驳回旗标文具(深圳)有限公司全部诉讼请求。
    本案一审案件受理费人民币20l o元、二审案件受理费人民币898元，由旗标文具(深圳)有限公司负担。宁波云峰文具有限公司向本院预交的二审案件受理费89 8元，由本院退回宁波云峰文具有限公司。旗标文具(深圳)有限公司应负担的二审案件受理费人民币898元应在本判决书送达之日起十五日内向本院缴纳。
    本判决为终审判决。
本件与原本核对无异
审  判长  张学军
代理审判员  孙明飞
代理审判员  郑颖
书记员  欧阳昊